Ces derniers temps, les différends liés à la nationalisation d’investissements qui ont marqué les années 70 et 80 ont cédé la place à des différends relatifs à la réglementation de l’investissement étranger et à l’expropriation indirecte. Les investisseurs étrangers ont de plus en plus réclamé des indemnisations en s’appuyant sur des règlements des pouvoirs publics, comme le fait de placer des restrictions sur l’utilisation légale de biens sans supprimer concrètement le titre de propriété mais tout en affectant sensiblement sa valeur ou le contrôle exercé par le propriétaire. On peut craindre que des concepts comme l’expropriation indirecte ne puisse s’appliquer à des mesures réglementaires visant à protéger l’environnement, la santé ou d’autres intérêts participant du bien-être de la société.

Comment la pratique de l’État a-t-elle défini et justifié la différence entre une expropriation indirecte nécessitant une indemnisation et une mesure gouvernementale ayant un impact sur un investissement sans nécessiter d’indemnisation? Comment les instances arbitrales tracent-elles la ligne de démarcation entre les deux concepts? La doctrine a-t-elle apporté plus de lumières sur cette distinction?

La présente étude offre des éléments factuels d’information sur la jurisprudence, les pratiques des États et les travaux concernant « l’expropriation indirecte » et « le droit de réglementer ». Elle expose les problèmes en jeu et décrit les fondements de l’obligation d’indemniser l’expropriation indirecte, examine si et comment les instruments juridiques et autres textes énoncent la différence entre l’expropriation indirecte et le droit des gouvernements de réglementer sans indemniser et cherchent à définir un certain nombre de critères qui se dégagent de la jurisprudence et de la façon dont les États déterminent si une expropriation indirecte a eu lieu.